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勿让刑事辩护进退失据         
勿让刑事辩护进退失据
[ 作者:张培鸿 | 转贴自:《东方早报》 | 点击数:2557 | 更新时间:2010-11-15 | 文章录入: ]
律师制度恢复30年来,律师职业从无到有,人数由少到多,力量从小到大,在一场场审判中,发挥着越来越重要的作用,假如溪水就这样自然流淌,犹如水与岸之间紧紧依偎,一个真正由法律治理的社会,就会逐步成型并自我完善。遗憾的是,作为法治社会重要指标的刑事辩护,有些时候正处于进退失据的尴尬境地。

  一、有和无的辩护

  有罪辩护还是无罪辩护,似乎不应该是个问题。以法律的规定结合控方证据衡量指控事实,齐备全部犯罪构成要件的就是有罪,欠缺一个或者几个要件的则是无罪,这原是刑事辩护的常识。

  然而,犯罪构成毕竟只是一套理论,并非法条上明确的表述,当控辩双方各执一词的时候,我们能够相信法官会天然地站在公平正义的一方吗?答案似乎变得越来越艰难和模糊。

  一种逻辑开始出现:无罪的就是错的,错的就需要追责,追责就可能导致隐瞒,有隐瞒就有破绽,有破绽就不完美,而不完美偏偏又是难以避免的。于是,开庭前的小动作,从法院做到司法局,再由司法局做到律协。要求只有一个,不要做无罪辩护。

  如此,法庭的主角就由被告人变成了辩护人。个别审判不再是严肃而公开的法律活动,变成了类似交易的东西。当然,辩方并没有开价和叫牌的权利。作为代表被告人利益的辩护律师,将筹码押在哪里,要考虑的绝不仅仅是证据和法律,还有对难以尽列的各种可能性的研判与取舍。

  二、此与彼的辩护

  此罪和彼罪的辩护,也即传说中的改性辩护。按照现行的法律和司法解释,对刑事审判的参与各方都有实事求是的要求。这样一来,控方不单单是控告犯罪、起诉被告人,还负有调查和收集有利于被告的证据和材料,如果他们真做得到这一点,显然辩护就是多余的。

  问题在于,控方总是更有兴趣收集不利于被告人的有罪证据,怠于调取有利于当事人的无罪与罪轻证据,这正是辩护制度存在的价值,同时也成了辩护者潜藏的风险。

  实事求是的要求,还产生了一个怪异的现实:当指控不能成立的时候,法官还可以变更指控,照样作出有罪判决。辩护律师的对手变成了两个,除了显性的公诉人,还有隐形的法官。辩方对案子的判断,除了分析控方的指控是否成立外,还得预防如果指控不成立,是否符合其他的指控,以便抢在法官裁判之前作出辩护。

  从职业伦理的角度讲,指控自己的当事人当然是律师的大忌。但是话说回来,倘若放弃改性辩护,即使法官采信了你无罪的观点,却又作出他罪成立的判决,而对这个你本已料到的他罪,却没有发表过有关量刑的意见与建议,是不是也有失职的嫌疑,至少是一种遗憾吧。

  三、轻与重的辩护

  这是指量刑辩护。如果没有定性方面的争议,纯粹就案件情节和量刑轻重进行辩护,属于求情的范畴。但是在近年的刑事审判中,有控方肚量越来越小的现象,有的在法庭上锱铢必较、寸土必争,不光在自首、立功、主观恶性、悔罪表现等问题上寸步不让,往往还揪住被告人回答时的犹豫闪烁,辩解时的词不达意等细节问题不放,睚眦必报,试图越俎代庖,全面把控庭审的进程、节奏和效果。

  当然,如果有理有据,哪怕干脆就是一副嫉恶如仇的公诉情怀,或者因为辩方的软弱、失策而占尽上风,倒也无可厚非。问题是对一些本身定性就存在争议的案子,辩方决定放弃无罪的抗辩而主打量刑的轻重时,当然要将笔墨和精力放在影响量刑的情节、背景等诸多细节上。代表国家的公诉人,如果在法庭上过于蛮横,将严重影响到法官的自由心证,从而作出偏重甚至畸重的量刑。

  一个渐趋明显的信号是,有些刑事审判越来越不像控、辩、审三方的稳定结构(三角构造其实是有利于挖掘真相的制度设计),而更像是控审两方合作疏离辩方的官民二元结构。在非此即彼的二元构造中,出现偏见和不公几乎是必然的。

  四、你和我的辩护

  辩护律师是当事人的延伸,他的权利来自被指控者的同意和信任。除了当事人的合法权益,辩护律师不应当在法庭上有自己的其他诉求。在这个意义上,本无所谓你的辩护与我的辩护。在处理与当事人的关系时,两者的利益指向应当是一致的、重合的、共同的,无非是律师要更加专业而已。

  然而,刑事案件与民事案件确实又有本质的区别,律师在被告人之外,还有更高的基于法律人的责任,即对法律的信仰和对真相的尊重。多数情况下,这种责任与当事人的合法权益是一致的,而当当事人的利益溢出法律规定的范畴时,辩护律师有独立的诉讼地位。这种独立性,一直要到当事人宣布解除时才会结束。

  这样的一种似乎是悖论的现实,一度给律师拓展出一片新的辩护空间。为了避开前述无罪辩护的困境,尤其当这种困境会影响当事人的自由甚至生命,而当事人出于各种考虑对结果缺乏信心的时候,可以通过辩护律师与被告人之间的分工默契来寻求平衡。

  换言之,通过区分你的辩护和我的辩护,达到既阐述案件是非曲直,又回避开当下实践中官方过分追求“认罪态度”的情势(他们也要规避办错案的麻烦)。

  30年筚路蓝缕,我们已经积攒了浩如烟海的条文,足以横看成岭侧看成峰。新的法律体系即将完成,而个中甘苦,则是冷暖自知。

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